个人信息权利的法律属性再思考:从二元到三方

2019-12-09 02:08:12 网络空间安全 2019年5期

肖君拥 谭伟民

摘? ?要:明确个人信息的权利属性是加强个人信息安全保护的基本前提。要维护实现个人信息权利,仅单纯从个人权利保障出发或从促进信息数据企业发展出发都不是可取的路径。要克服个人信息权利属性“个人-企业”二元模式的局限,充分认知国家在个人信息权利构造上的决定性作用。赋予个人信息权利,实质是国家通过法律对个人信息这一资源性权益,在“个人-企业-国家”之间分配过程中,对个人人格尊严与财产的一种法益保护。要从“个人-企业-国家”三元模式中,深化个人信息权利属性的再认知,从三者价值均衡中,寻求个人信息最佳保护实践。

关键词:个人信息;权利属性;法律;价值平衡

中图分类号:D90? ? ? ? ? 文献标识码:A

Rethinking the legal attributes of personal information rights: from duality to tripartite

Xiao Junyong, Tan Weimin

(University of International Relations, Beijing 100091)

Abstract: To clarify the right attributes of personal information is the basic premise of strengthening the protection of personal information security. In order to safeguard and realize the right of personal information, it is not an advisable way to start from the protection of personal rights alone or from the promotion of the development of information and data enterprises. We should overcome the limitation of the dual model of "individual-enterprise" which is the attribute of personal information rights, and fully recognize the decisive role of the state in the construction of personal information rights. The essence of granting personal information rights is a legal protection of personal dignity and property in the process of distributing the resource rights and interests of personal information among individuals, enterprises and countries through law. We should deepen the re-recognition of the attributes of personal information rights from the "individual-enterprise-state" ternary model, and seek the best practice of personal information protection from the balance of the three values.

Key words: personal information; rights attribute; law; value balance

1 引言

对个人信息的保护,有美国模式和欧盟模式的区分。美国式的隐私权保护模式,注重社会自由,特别是企业自由,鼓励产业发展,但个人信息安全事件也屡屡发生;欧盟式的数据权保护模式,强调个人信息(数据)的自决权,对数据的自由流动和相关企业的发展也产生了阻滞,但赋予个人信息以明确的权利属性。无论隐私权还是个人数据自决权,都通过权利确定辅以行为规范来对个人信息权利进行保护。

中国步入信息时代以后,个人信息的安全与自由也受到了前所未有的关注。在当信息时代转入大数据时代的特征已经愈发明显的今天,对于涉及个人信息数据的权利保护更加显得紧迫。遗憾的是,虽然早在2005年前后我国学者就提出了对个人信息保护进行立法的建议[1,2],但十多年过去了,个人信息保护的单行立法仍然没有出台。对于个人信息权利属性的认知尚不够到位,有关立法的相对滞后与我国作为信息数据发展大国地位极不相稱。学术界为构建中国的个人信息权利保障制度付出了努力,行政法、民商法、刑法、宪法也都从各自的学科背景出发,参与到个人信息权利保障制度的讨论。特别是在私法领域,产生了有关个人信息权利属性的一般人格权说、具体人格权说、隐私权利说、财产权利说、人格权利财产权利二元说、新型民事权利说、知识产权说等各种学术观点。尽管理论繁多,其背后的价值取向都不免陷入了人格尊严保护与产业经济自由之争,这源于域外的二元平衡价值体系的窠臼之中。由于理论和价值取向的争议,始终难以确定个人信息权利的法律属性,而权利属性不明确,又引起理论和价值取向的争议,陷入死循环。

2 个人信息权利属性诸观点

2.1个人信息权利隐私权说

随着隐私权利制度在中国民事法律上的确立,个人信息权利在中国有了一个具有美国模式的权利外观。在美国,隐私权超越了人格权,具有了某种财产权的属性。但是,个人信息权利与隐私并不等同。以隐私权概念实现对个人信息权利保护的实效是有限的,在美国,个人通过隐私权侵权诉讼,来维护个人信息权利的情况亦不常见。

因此,把个人信息权利简单地等同或者并入到隐私权中,虽然能够在一定程度上解决个人信息权利在人格权以外的财产权利诉求,但作为源自侵权法的一种被动防御性权利,特别是其以侵害发生为前提要件,仍然不能完美地解决个人信息权利的安全保护问题。

2.2 个人信息权利人格权说

个人信息权利人格权说具体又可细分为三类。

(1)个人信息权利宪法人格权说(基本权利说)

该学说受德国式的信息自决权最终成为基本权利的启发,对我国《宪法》第38条所规定的人格尊严权进行解释,从而实现从个人信息权利到宪法权利的证成。然而,在我国并不存在类似德国联邦基本法法院的机构,宪法的实施在司法诉讼领域需要具体法律规则支撑,因此在实践上缺乏可操作性。在理论上,个人信息权止步于宪法性权利是远远不够的,需要明确转化为具体法律权利。

(2)个人信息权利一般人格权说

“一般人格权说”是对德国法中Das allgemeine Persoenlichkeitsrecht这一概念体系的继受。作为一般人格权的个人信息自决权,仍可看成是宪法人格权在民法领域的延伸。但是,即便是在德国,一般人格权本身是法官造法的结果,缺乏基本法的规范支持。在我国,一般人格权也是学理上用以弥补《民法通则》中具体人格权规定的不足,但法律条文上仍缺乏支撑。

(3)个人信息权利具体人格权说

王利明教授在设计未来的民法典人格权编时,将个人信息权作为一种具体人格权。“虽然民法总则没有明确使用‘个人信息权的概念,但在解释上也可以认为,其承认了独立的个人信息权”。[7]当然,这种说法也有质疑,因为民法总则第111条作为宣示性法条,并未明确授予个人信息以明确的权利外观。但这也是个人信息权利在民事法律领域的一个突破,《民法总则》的出台和后续民法典的编纂立法工作,恰恰体现出了这样一种趋势。

总的来说,个人信息权具有人格权的性质,但将其归入人格权中,则要面临与传统的人格权不具有财产属性这一旧理论范式的冲突。因此突破人格权范围,转而在财产权利的范畴内,对个人信息权利进行扩展成为一条新的路径。

2.3个人信息权利的财产权说

如果说隐私权的财产权化的主体还是自然人个人的话,那么个人信息权的财产权化的实质上代表着在促进产业发展的价值取向下,个人信息权利主体和价值体系的坐标,开始由自然人个人向企业转移,如图1所示。依财产权化的程度不同,个人信息权利被看作是纯粹的财产权利、带有人格权利的财产权利、人格财产二元权利、带有财产权利的人格权利以及纯粹的人格权利。从权利的外观看,在个人信息权财产化的理论构架中,个人信息被表述为一种新型民事权利或新型人格权。另外,还有一种理论依据人身权利与财产权利的二元性,将个人信息(个人数据)解构为隐私+著作权。在《民法总则(草案)》一审稿中,曾将数据纳入了知识产权的范围,但之后并没有被立法者采纳。

个人信息权利财产权化,无疑会加快个人信息和数据的交易和融合,促进产业的发展。但其背后隐含的价值取向和立法逻辑是令人不安的。个人信息权利被财产化的实质是成为了一种商品,意味着个人与企业在个人信息上对抗时,国家法律采取的立场是放任主义,这样过于倾向于企业一边,不利于对相对弱势的个人一方的信息权利保护。在去识别化至今尚未有统一标准的情况下,去识别化与数据的应用性处于相互矛盾的地位,可识别程度越低,数据的资源性和应用性越差。在大数据时代,随着占有数据数量上的飞跃式提高,无论数据清洗到何种程度,还原和再识别都无法避免。因此,在个人信息权利财产化的问题上,国家立法机关的态度一定要谨慎,将个人信息财产化限制在一个可控的范围之内。

2018年9月,《个人信息保护法》《数据安全法》被纳入《全国人大常委会立法规划》。可以看出,立法者的思路是将个人信息与数据作为两个不同的对象予以保护,个人信息只有经过去识别化,转化为一般数据,才能进入商品流通领域。但是,在技术上无法提出决定可去识别化方案的条件下,想将二者完全区分开,分别加以保护,仍然任重道远。

3 个人信息权利属性中的“个人-企业”二元模式及其局限

如上所述,无论是指向美国式的隐私权范式,还是德国式的一般人格权范式,我国关于个人信息的权利属性的各种学说,大都具有外源性特征,可以在美国或者欧洲的个人信息法律研究和实践中找到踪影。不仅如此,大西洋两岸的两种割裂的价值体系,在中国同样面临着如何取舍的难题,有学者将其总结为“法益保护与数据开发利用的二元价值平衡”。事实上,在具有中国特色的社会主义法律体系下,无论是欧洲式的个人信息权利至上,还是美国式反映产业巨头利益的模式,都是不合适的。虽然二元价值平衡并不是非此即彼的选择,但想要在一个维度内兼顾个人信息法益保護与数据开放利用产业发展,其中的平衡很难掌握。

3.1 国家对个人信息权利保护具有特殊意义

在个人信息二元价值平衡体系中,忽略了国家这一更为重要、更具有干预性的主体存在。国家可以通过行政手段或刑事手段的强制力对个人信息权利进行干预,甚至本身是个人信息最大的收集者和存储者,也是个人信息权利的最终保护者。

如在刑法中,就对保护个人信息设定了相应的法益。从《刑法修正案(七)》设定了侵犯公民个人信息的犯罪以来,个人信息就作为一种独特的超乎个人法益属性的法益进入了刑法学的视野,因而具有了社会性甚至国家性。事实上,面对我国日益严重的侵犯公民个人信息犯罪,刑事领域的立法予以积极应对,特别是《刑法修正案(九)》和“两高解释”的制定,表明了在刑法领域对个人信息的保护已日趋完善。相较于行政法领域和民事诉讼领域,以打击犯罪保护相关法益为代表的刑事立法活动,为维护个人信息权利提供了最高级别的保护。

3.2 个人信息权利保护关系到国家安全

5 结束语

以上梳理分析境内外有关个人信息权利法律属性,提议建立“国家-企业-个人”三元价值平衡模型,不仅可以描述和解释当今世界各国个人信息权利法律制度价值体系,还可以看到国家在个人信息权利保障体系中所起的关键作用,以及对于个人和企业两方面的调节和平衡。通过深化对个人信息权利属性的价值解读,可以预期国家在培育数据产业发展的同时,将不断加强个人信息安全的综合保护。

参考文献

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[13] 曲新久.论侵犯公民个人信息犯罪的超个人法益属性[J].人民检察,2015(11).

[14] Video Social Networking App Musically Agrees to Settle FTC Allegations That it Violated Childrens Privacy Law[EB/OL]. https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2019/02/video-social-networking-app-musically-agrees-settle-ftc.

[15] Background information on the Bundeskartellamts Facebook proceeding[EB/OL].https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/EN/Pressemitteilungen/2019/07_02_2019_Facebook_FAQs.html?nn=3600108.

作者简介:

肖君拥(1974- ),男,汉族,湖南邵阳人,中国社会科学院,博士,国际关系学院, 教授;主要研究方向和关注领域:国家安全法、人权法。

谭伟民(1984- ),男,汉族,辽宁鞍山人,国际关系学院, 硕士,助理研究员;主要研究方向和关注领域:国家安全法、信息网络法。

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